国内新刑法第391条第1 、2款规定：为谋取不正当利益，给予国家员工以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家员工以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。最高人民检察院需要各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热门问题，笔者拟结合司法实践对这类热门谈一点我们的怎么看，以求教于大方之家。

1、何为“谋取不正当利益”？
谋取不正当利益，是行贿罪概念构成的一个必须具备要件。怎么样理解刑法中“不正当利益”的意思呢？
在国内1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没出现“不正当利益”的需要，这说明当时刑法的拟定者对行贿人的主观故意并没限制。两高于1985年在联合发布的《关于目前办理经济犯罪案件中具体应使用方法律的若干问题的解答（试行）》中首次对行贿罪的主观故意作了规定，该讲解“关于纳贿罪的几个问题”中第4条第1款规定，个人为谋取非法利益，向国家员工行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3 款追究刑事责任。笔者觉得，两高的这个讲解已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定，是一种扩大讲解。而最高人民检察院在1986年发布的《人民检察院直同意理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中又作了另一种讲解，该讲解“关于贿赂案的立案标准”中第2条第2 款规定，行贿罪是指为使国家员工借助职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的行为。对于利益的讲解又没了“非法”的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对这个问题作了统一，该法“关于贿赂罪”中第7 条规定，为谋取不正当利益，给予国家员工、集体经济组织员工或者其他从事公务的职员以财物的，是行贿罪。这也是“不正当利益”首次出目前关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是这样规定的。
首次对“谋取不正当利益”含义作出讲解的是两高《关于在办理纳贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的公告》，该公告于1999年3月4日发布，其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，与需要国家员工或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮忙或者便捷条件。最高人民检察院在《关于人民检察院直同意理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中关于“谋取不正当利益”的讲解也是这样。
按国内《立法法》的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会拟定或通过的各种具备强制力的规定或决定；法规应包含三部分，一是指国务院依据全国人大的授权而拟定的各种规范性文件，称为行政法规；二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会拟定的各种规范性文件，称为地办法规；三是较大的市的人民代表大会及其常委会依据本市的具体状况和实质需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的首要条件下拟定的地方性法规。依据《立法法》的规定，此处的“较大的市”是指，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章，所指的是国务院各部、各专门机构拟定、颁布的各种规范性文件。
上述范围中的“国家政策”怎么样理解？“政策”并非一个明确的法律用语，《现代汉语词典》中对它的讲解是如此的：国家或政党为达成肯定历史时期的路线而拟定的行动准则。政党的定义较为容易理解，怎么样理解“国家”？国家是 一个整体的定义，它需要机构或团体来具体达成它的意志，国内宪法对于国家机构的规定包含了全国及地方各级人大及其常委会，国务院及地方各级政府等等，是不是这类机构都可代表国家呢？如大家珠海所推行某些特殊政策是不是也可觉得是国家政策呢？笔者觉得，两高讲解中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所拟定的政策。这是由于，第一，我 们可以借鉴刑法条文来理解，新刑法第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反人大及其常委会拟定的法律和决定，国务院拟定的行政法规、规定的行政手段、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总则的精神应贯穿适用于分则条文，更应适用于两高的司法讲解；其二，从两高讲解中大家可以看出，国家政策是与法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。由于政策无论是拟定程序的严格性，还是其效力的稳定性都不如后三者，假如将政策范围理解为大于后三者，就会为未来的执法带来混乱。
从两高的讲解中，大家可以总结出，谋取不正当利益存在两种表现形式，一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益，这可以称为利益违法；二是谋取违反上述规定的帮忙或者便捷条件，可以称之为程序违法。
利益违法是指行贿人意图通过行贿所达到的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法，第一判断的是行贿人所违反之规定的合法性。大家了解，在国家法律体系中，各组成部分的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，第二是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院拟定的行政法规或地方人大所拟定的地办法规，第四层次是国务院所属各部门所拟定的行政规章。各层次之间的后者的规范不可以与前者的规范相冲突，不然就会失去效力。因而，假如规章或法规与宪法、法律相冲突，就会失去效力。此处的冲突是指规章的规定与宪法或法律法规的基本原则、具体规定相冲突。假如行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁，仍不可以称之为利益违法。假如行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，怎么样理解？政策作为国家或政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行肯定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而笔者觉得，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。
利益违法类的行贿罪是社会干扰极其恶劣的犯罪行为，由于行贿人的主观目的就有很大的反社会性，因而无论是两高的司法讲解，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。
所谓的程序违法是指，行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其需要国家员工或者有关单位为其获得利益所采取的方法却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也大概中标，却通过向有关职员行贿的方法暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。
在认定“谋取不正当利益”时，怎么样理解“谋取”？笔者觉得，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关职员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最后能否达成，并不影响对其行贿罪的认定。

2、经济往来中“回扣”性质的认定

在经济往来中，给予国家员工“回扣”的，按新刑法规定，应以行贿论处。
笔者觉得，对此问题不应以偏概全，应从其回扣款的来源加以剖析，经济往来中存在着买卖双方、买卖的真实意思表示、买卖款物的所有权或控制权等。大家剖析回扣款的来源，就应第一确定买卖是不是成立，即判断双方是不是处于同等的地位，由于新刑法关于给予回扣按行贿论处的首要条件是在“经济往来中”，若是在平时的行政管理过程中，就不符合法律规定。确定了买卖的真实存在，大家就要判断买卖中双方的真实意思表示，即达成了哪种协议。有了这个首要条件，大家才能看出回扣款的来源，即回扣款的所有权性质。倘若此款源于国家员工的相他们，是由于买卖完成后其自愿感谢而付出的，那样回扣款的所有权性质就是是相他们所有，此时相对人的行为就是行贿。倘若买卖双方在正常的买卖以外，又虚立名目，或是提升买卖数额，使国家员工所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家员工，但其行为性质并非行贿，而是国家员工贪污的共犯。在这样的情况下，相对人付出的款物的所有权是国有资产，回扣只是贪污的一种方法。

3、行贿罪与纳贿罪的联系
行贿罪与纳贿罪之间的关系，有些同志形容为鸡与蛋的关系，即相辅相成、互为因果。笔者觉得，这种论断失之偏颇。行贿罪与纳贿罪并不是不可离别。
（一）行贿罪与纳贿罪同时存在的。比如行为人为谋取走私等非法利益而行贿，收受其贿赂的国家员工为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与纳贿罪。
（二）纳贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不一样的表现形式：①行为人给予国家员工财物的目的并不是谋取不正当利益，依据新刑法的规定，其行为并不可以构成行贿罪，但国家员工收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成纳贿罪；②国家员工借助职权向行为人索取财物的，依据新刑法规定构成纳贿罪。但对于被索贿人来讲，则可能有不一样的结论。若是虽然被勒索，但最后没给予国家员工财物的，自然不可能成立行贿罪；③上述状况下，给予了财物，怎么样认定？国内新刑法第389条第3 款规定：因被勒索给予国家员工以财物，没获得不正当利益的，不是行贿。从刑法规定中大家可以得出：假如被索贿人所获得的是正当的利益，则没有有行贿罪的可能。假如被索贿人最后没获得不正当利益，更不是行贿。但假如被索贿人最后获得了不正当利益，则应该认定为行贿罪。
（三）存在行贿罪而没有纳贿罪的。如前所述，行贿罪中当行贿人向有关职员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时，其行为已经完成，至于被给付财物的相对人（即国家员工）的态度并不可以影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能决定纳贿罪是不是成立。如此就出现了不少影视作品中所乐意描述的情形：行贿人携巨款深夜探访某执法机关领导家，言明假如放行某违法职员或某些非法财物，还可贡献更多的财物。领导立刻厉声责令行贿人收回巨款，行贿人灰溜溜地外出而去。这样的情况下，假如行贿人所行贿款物已经超越了行贿罪的立案标准，其行贿罪就应成立了。

4、行贿案与单位行贿案有什么区别
大家一般所说的行贿，主如果指自然人行贿案。依据国内新刑法第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家员工以回扣、手续费，情节紧急的，构成单位行贿罪。本文之所以要将这两种行贿行为不同开来，一是由于司法实践中两种行为有重叠的可能，二来是由于两者的立案标准存在很大的差别。最高人民检察院《关于人民检察院直同意理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定：行贿案的立案标准为一万元以上，某些特殊状况下可以在一万元以下。而对单位行贿案则规定立案标准为二十万元以上，某些特殊状况下可以是十万元以上二十万元以下。
国内新刑法中的单位所包涵的范围非常广，对其范围界定最明确的是最高人民法院1999年发布的司法讲解《关于审理单位犯罪案件具体应使用方法律有关问题的讲解》，依据这个讲解，大家可以总结出下列几个方面：①单位的范围包含了国有、集体所有些公司、企业、事业单位，也包含了依法设立的合资经营、合作经营企业和具备法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一点中最值得注意的是对于私营企业的规定，私营企业需要是符合法人资格的才能称为单位。对于国有企业并没这种需要；②个人为推行犯罪而设立的企业，不是单位；③盗用单位名义推行犯罪，违法所得归行为人所有些，更不是单位犯罪。
笔者觉得，在认定单位行贿犯罪时，非常重要的是怎么样把握司法讲解第1、第3 点的内容规定。如行贿罪发案比较集中的建筑行业，很多建筑企业为私人拥有，其建筑资质并不可以参加某些项目的投标，这类企业便挂靠在某些具备投标资 质的企业名下，后者投得标书后就转给私人企业经营，只不过收取管理费。这个时候所发生的行贿行为就要依据不一样的状况而定。第一，若是发生在开标之前，且行贿行为得到了挂靠企业的支持或默许，笔者觉得，就应定性为单位行贿，由于此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现，挂靠单位为了谋取未来的管理费，也是积极争取中标，对于私人企业的行贿行为采取了支持的态度，也是体现了挂靠企业谋取非法利益的意志，所以这个时候应认定为单位行贿。第二，若是发生在中标将来，建筑项目已经转由私人企业经营，对于挂靠企业而言，此时的利益只是收取管理费，对于那些两者合伙为骗取建筑成本而行贿的，仍可以认定为单位行贿。第三，中标将来，私人企业为谋取其他利益而行贿的，则与挂靠单位无关，应依据最高法院的讲解而定性。
怎么样理解司法讲解第3点的“盗用”？不问自取视为盗，但对于该企业营运管理职员而言，并没有“问”的问题，由于他们可以直接以企业的名义对外活动。笔者觉得，要认定“盗 用”，应与司法讲解后面的“违法所得归行为人所有”联系起来，只有拥有这个首要条件，才能确定直接责任职员的行为并不是单位的意志，而是其个人非法占有犯罪目的的表现。

5、行贿多次能否作为定罪的情节
两高《关于在办理纳贿犯罪大要案的同时要严肃查处紧急行贿犯罪分子的公告》第3条第1款规定，行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的是紧急行贿犯罪行为，大家理解，这里的“多次”是指多次向同一人行贿，由于多次向不一样的人行贿在同一条文中还有规定。而最高人民检察院《关于人民检察院直同意理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中第5条第2 款仅仅规定了向三人以上行贿是虽行贿数额不满一万元也可以立案的一种情形，对照两者的规定，大家可以发现一个问题，假如行贿人多次向同一人行贿，两高《公告》中是作为一个紧急情节认定的，而依据高检的规定，则不是这样认定。
多次行贿能否作为一个定罪情节而认定，笔者觉得，可以。大家将某一类行为定性为犯罪，是由于这些行为符合了国内刑法中总则的规定，符合了刑法分则中各类具体犯罪的构成要件。在构成要件中，其主观要件又起着尤为重要有哪些用途。怎么样认定嫌疑人的主观要件？大家可以从时间、地址等方面入手，其中行为的次数也是一个要紧的原因。多次从事法律禁止的行为，表明了行为人对于犯罪目的的追求，是对法律禁止的一种蔑视，这一情节的存在在有时候使其行为性质发生了改变。如国内新刑法规定，多次偷窃是构成偷窃罪的一个条件。又如最高人民法院《关于审理非法出版物案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第14条第1款规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版 物受过行政处罚两次以上的可以构成非法经营罪。

6、行贿犯罪的预防
行贿罪是一种风险性很大的犯罪，它直接侵害了国家员工的肌体，风险了社会公正的司法环境，应严肃查处。在加大打击的同时，预防也是一个要紧的工作。
最好的预防办法就是提升所有国家员工的拒贿觉悟，使行贿人无可行贿之处。
第二，是提升社会对于行贿犯罪的认识，使 社会公众对于行贿行为的害处性有一个清醒的认识。
第三，对于一些行贿罪的多发行业，应采取相应的制裁手段。如对于建筑行业，四川检察机关就将17家有行贿等不法行为的企业列入“污点名单”，并将此名单提供给工程建设主管单位备案，将这类污点企业成功地阻止在工程招标活动以外。这一点非常值得大家学习。